Doing Business in U.S.（II）
在美国做生意（II）

​I. 产品出口

1. 产品要求

如果外国企业想要出口货物到美国销售，那么企业首先需要确保出口产品可以合法进入美国。为此，需要取得所有进口许可和审批，进口凭证也必须符合美国法律的规定，进口程序更要受到美国海关和进口法律的监管。另外，美国制定有针对特定产品的进口法律，对产品成分、标签等方面作了严格规定。违反这些法律，可能使生产者、销售者以及其他当事人承受罚款、产品责任等不良后果。

例如在2009年夏天通过的联邦法律《消费产品安全促进法案》就要求禁止销售铅或邻苯二甲酸含量高于跟踪等级的儿童玩具、书籍、衣物以及珠宝。违法销售者可能面临监禁和高达十万美元的罚金。该法案对于新产品和已经生产和流通的产品同样适用。

2. 商标和其他知识产权

如果外国企业想要在美国销售具有特定商标、名称或宣传语的产品，最好在销售之前先请美国律师检索一下该商标、名称或宣传语是否会侵犯他人的商标。如果没有人使用，也最好考虑申请美国商标，以便取得美国法律的保护。对于其他知识产权也是如此，如专利权、版权以及实用新型等。

关于在美国申请商标、专利、实用新型，我们会有更多更详细的说明。

​II. 在美国设立子公司

在美国设立全资公司（而非合资公司），可以在市场中具有经营地位，可以满足现有和未来消费者的需要，可以在美国境内从事产品的生产、加工以及组装，还可以受到美国法律关于产品责任的保护，将税金、海关费降至最低。

1. 法律形式

许多外国投资者选择设立有限公司（Corporation）或者有限责任公司（Limited Liability Corporation），这两种公司形式的特征和优势在于，出资人（“成员”）以其出资为限对公司承担责任。具体比较和分析在《在美国做生意（一）》中已有详述。

2. 直接设立驻美分公司的风险

在美国设立一个分公司来处理在美商业活动，并非明智之举。这样的分公司只是外国企业在美国的延伸，不管是否在美国注册，都容易引起许多不利后果，如会使企业更加容易在美国被诉，并且需要缴纳美国联邦、州以及地方的三级所得税和可能的其他税金。当外国企业在某一州的商业活动达到该州的注册要求时，分公司必须在该州注册，否则将会面临罚金或其他不良后果。而注册程序并不意味着开设办公室即可，而是需要在该州雇佣员工、使用仓库，以及发生其他各种与该州的联系。

3. 公司名称与商标

公司名称与商标不同。使用在美国联邦商标局注册商标的产品和服务在美国全境都受到法律保护。但是公司注册名称只在公司设立和注册的州受到较弱的法律保护。因此，外国企业应当为其公司名称、商标、标识或其他与产品和服务紧密相关的设计申请美国商标，来保护公司权益。

与此同时，公司名称如选择不当，也很容易侵犯他人商标，尤其是公司的产品和服务与被侵犯商标的产品和服务存在相同或者相似。因此，为了公司在美国的长期存在与发展，在选择公司名称时应当请求美国律师进行相关法律检索，以确定名称可用，防止因为疏忽而对他人权利造成侵害而给自身带来更大损失。

4. 人员要求

在美国，董事会成员仅仅是董事会的一份子，董事会作为一个整体进行决策，董事个人不具有任何决定公司行动或者约束公司的权利。

美国许多州都允许存在一人董事会，董事可以担任高管，高管也可以担任董事。 美国许多州的法律要求有限公司具有总裁、财务以及秘书。其他职位可以选择是否设立。高管人员的分工和职责通常规定在公司章程或者董事会决议中。

III. 知识产权

1. 发明专利

发明专利是指所有人可以排他地使用发明专利，并在专利存续期内排除任何其他人使用的权利。发明是具有创新性、创造性的产品、流程、机械、化学物质或新型植物。发明专利保护期一般为自美国申请提交日起20年。外观设计专利的保护期为14年，适用于创新性的产品外观设计。在美国，专利所有人或者被许可使用人制造或者出售专利产品时，必须在产品上标注“专利所有”字样和专利号，否则专利所有人或者被许可使用人将失去专利权受侵害时的求偿权利。

2. 商标

美国联邦注册商标所有人对一个或多个词语、名称、设计或标识或前述因素的结合而成的商标拥有在产品或者服务上排他的使用权。注册商标的保护期为10年，并且可以延期。注册商标可以避免他人使用相同或者类似的标识。美国联邦和各州都有商标注册系统，商标所有人可以将同一商标同时在联邦和一个或多个州注册。

3. 域名

注册域名的所有者可以将域名排他地用于自己的网站或其他网络。注册域名的使用可能侵犯他人商标，反之亦然。通常会有许多域名彼此类似甚至相同（可能只有后缀不同），因此，申请注册商标同时注册一个相同的域名才是最佳选择。

4. 著作权

著作权保护原创性、可复制作品的作者，包括文学、喜剧、音乐、艺术、建筑及其他各类已发表和未发表的作品。著作权人有权公开复制、派生、分发复制品、表演或者演奏作品。著作权重在保护作品的形式或者表达自由。美国法对于著作权的保护期规定不一，视创作完成时间或注册时间而定。

5. 商业秘密

商业秘密在美国受到保护。商业秘密含义广泛，只要与行业、技术或者商务有关，任何只有一个人或特定人知道并具有价值，被持有人视为秘密的信息都属于商业秘密。比如不公开的技术流程、方法、公式、设备、制作工艺、建造方法或者客户名单，不公开的“说明书”在美国也可以作为商业秘密受到保护。

IV. 收购美国公司

在美国，收购有各种类型和交易结构，每种交易结构都有许多关键方面需要注意。以下只是一些简单而一般性的收购美国公司的注意事项。

1. 必备环节：尽职调查

任何一次公司收购都需要进行大量的前期工作。收购的目标公司的所有方面都需要“从头到脚”地仔细审查和评估，这个过程被称为“尽职调查”。在主要由目标公司或其所有人提供资料的前提下，聘请律师进行尽职调查（深入审查目标公司的合规、税务和其他方面情况），是美国公司收购的标准环节之一。其他专业性第三方也会参与到尽职调查的过程中，如会计师、环境评估公司以及建筑师等。未经尽职调查就出资收购会被视为“冲动消费”。如果律师的尽职调查报告反映出目标公司并不符合收购人要求，那么收购人就会决定取消收购或者就更低的收购条件进行谈判。

2. 股权收购、资产并购

许多对私营企业的收购会通过股权收购或者资产并购的方式进行。两类方式各有利弊，收购人应当慎重选择。

3. 主动起草

在美国律师的帮助下，收购人应当尽力准备起草收购协议以及之前的所有不具有约束性的文件，并且因此掌握并保持“起草主动权”。

4. 做好准备，耐心等待

收购公司是一个非常漫长的过程。即使双方很快达成了协议，也需要时间来完成尽职调查，获得融资，谈判，准备和修改必要的合同或者其他文件，签署上述文件以及完成所有法律和其他程序。为了达成最佳目标，收购人必须与律师紧密合作，作为团队一起进行工作。

5. 反垄断问题

当收购规模非常大时，需要在谈判之前进行反垄断调查。对于此类收购，需要向美国政府反垄断监管机构提交预先通知。

6. 税务问题

谈判之前，收购人的会计师和律师应当对目标公司的税务问题进行审查，以便使交易以便于收购人的方式进行。

V. 美国工作签证

1. H-1B（专业人士）

如果申请人希望去美国从事预先安排的专业技术工作，则应申请H-1B签证。此类签证要求申请人在准备就职的专业领域拥有学士以上学位（或同等学历）。USCIS将审查决定申请人被雇用将从事的工作是否构成专业技能工作，申请人是否符合该专业技能要求。申请人的雇主应向美国劳工部提交劳工情况申请表，包括雇佣双方之间签订的合同条款。

2. H-2A（季节性农业工作者）

在缺乏美国本地工人时，美国雇主可通过H-2A签证招募外国公民赴美从事短期农业工作。如需在美国短期从事临时性/季节性农业工作，则可申请H-2A非移民签证。准备雇佣申请人的美国雇主（或以一联合雇主命名的美国农业生产者协会）必须为申请人提交I-129表- 非移民劳工申请表。

3. H-2B（技术性和非技术性工作者）

如需赴美从事临时性/季节性工作，但美国缺乏相应本地工作者时，应申请H-2B签证。准备雇佣申请人的美国雇主必须获得美国劳工部的核证，以确认没有合适的美籍公民能够胜任申请人就职的岗位。

4. H-3（受训人员）

如需赴美接受为期可长至两年的任何领域的培训（除研究生教育或培训以外），应申请H-3签证。这种培训可以受薪并且允许申请人参加实践工作，但不得从事生产性工作，而且前提是申请人在本国无法获得同类培训。

5. L-1（公司内部调职者）

如果您是一国际公司的雇员，被临时派往美国的上级机构、子公司或附属单位工作，则需申请L-1签证。此处所述国际公司可以是一美国或外国企业。要获得L-1签证，申请人必须属于管理层/高管层或拥有专业知识，并且被公司派往美国担任此类职位，但赴美前后的职位头衔不必完全相同。此外，在申请赴美工作的前三年中，申请人须在该国际公司的美国境外机构连续工作满一年。只有在申请人准备就职的美国公司或附属机构获得USCIS的申请批件（无论是以公司通用申请形式 (blanket) 或以个人申请形式）后，才能申请L-1签证。

VI. 美国诉讼与仲裁

美国商人通常习惯于通过诉讼来解决纠纷，他们经常将起诉或者威胁起诉作为取得金钱赔偿、新合同成立、对方放弃主张的协议或相似结果的手段。相当多数的商事诉讼并没有由法院或者仲裁委员会做出裁决，而是由双方在诉讼开始后和解结案。

例如，某外国公司向美国销售货物或者许可美方使用技术，而美方未支付货款或使用费，外国公司将美方诉至美国某法院。此时，美方的律师通常会提起强烈的反诉，要求巨大的索赔额。而该金额太过夸张，不合常理。这只是律师恐吓外国公司使其放弃诉讼或者达成对美方有利的和解协议的策略。

因此，由于不懂美国的环境、思维方式，低估了诉讼的危险，也不尽早安排律师来降低被诉的风险，外国公司或者个人通常是美国诉讼的“目标”。

1. 繁琐耗时的美国诉讼

商事诉讼花费昂贵而耗时长久，许多情况下并非解决问题的最佳方式。除非争议双方达成过协议，约定外国公司或个人有权在诉讼中请求对方支付律师费，否则美国法律通常不会支持外国公司索要律师费。

双方律师都会用尽各种程序来延迟法院判决，最为典型的如“审前取证”程序。在美国，律师会在审判之前，在没有法院干预的情况下互相取证。审前取证程序会产生昂贵的律师费用，也可能被用作拖延策略。

2. 一般建议

在与美国公司接触时，外国公司应当做到以下几点： 尽可能远离美国法院； 在合同中规定仲裁条款； 与美方签订的合同必须由有经验的美国律师审核或者起草。

3. 仲裁条款

虽然仲裁有优点和缺点，但通常是解决美国商业纠纷的最佳方法。在美国，最常用的仲裁机构是总部设在纽约的美国仲裁协会（“AAA”），AAA能够处理美国境内任何地方乃至世界各处发生的商业纠纷。AAA的国际仲裁规则和商事仲裁规则在国际商业纠纷中经常使用。

外国企业应当合理起草仲裁条款，仲裁通常会比诉讼更快、更节省成本地解决争议。在美国进行仲裁时，取证程序可以省略。但是与美国法院审判相比，仲裁通常会裁决相对较少的赔偿金额，尤其是仲裁庭裁决时。

美国公司不会同意将争议提交外国仲裁机构，也不会同意适用外国法律进行仲裁，因为在外国仲裁机构起诉和证明需要耗费更多成本，而且程序很困难，容易出现各种问题。如果外国仲裁机构所在国与美国共同受到国际仲裁公约的约束，其裁决通常可以在美国得到执行，然而根据实践经验，执行外国仲裁裁决的程序非常复杂，花费非常多。

选择在美国进行仲裁，仲裁机构通常不需要一定在美方所在城市，而且，从有利于外国企业的角度来看，应当尽量避免选择美方所在城市的仲裁机构，而是应当选择对于外国企业比较便利的地点进行仲裁。当事人经常会选择纽约市作为仲裁地点并适用纽约州法律。

设计仲裁条款应当注意的问题：

1. 如果外国企业提起仲裁，应当选择在远离美方所在地的某一城市进行仲裁并适用AAA国际仲裁规则；如果美方提起仲裁，外国企业应当尽量约定在所在国家适用AAA国际仲裁规则进行仲裁。通过这种安排，外国企业可以在美国攻击美方，也可以在所在国家防守，这对外国企业非常有利。

2. 只有外国企业有权根据仲裁条款选择仲裁或者在美国法院起诉美方，这样的条款也赋予外国企业很大的灵活性。

3. 美方在合同谈判过程中通常会拒绝选择任何远离美方的法院或者仲裁机构，也会坚持适用美方所在州法律。但是外国企业如果在谈判中坚决表示需要上述仲裁条款，通常也是可以实现的。

4. 选择一位仲裁员而非由三位仲裁员组成仲裁庭进行仲裁，具有许多优点，包括成本较低、程序便捷等。

5. 将反垄断纠纷排除出仲裁范围。由于通常是美方对外国企业提起反垄断主张，这样的条款设计要求美方必须在法院进行反垄断诉讼，而这类诉讼主张通常很弱，美方可能怠于花费时间和精力开展诉讼。

6. 双方都有权不受仲裁条款限制，向法院申请临时救济。

7. 经一方当事人申请，仲裁员（或者仲裁庭）可以要求另一方提交保证金，以便实现未来可能的金钱赔偿。

8. 在仲裁中胜利一方有权请求对方支付律师费和仲裁费用。

9. 美方对外国企业提起的产品责任纠纷必须通过仲裁解决。

在美国做生意，从准备工作到合同谈判、签订和履行、争议的发生与解决，都伴随着许多不同的法律和政策问题，是外国企业自身很难解决的。聘请专业律师、会计师进行协助，是顺利进入美国、开展商业活动和避免纠纷的最好方法。